La clause de non concurrence

Le décret d’Allarde a été le premier à préciser le principe de la liberté du travail et de la liberté d’entreprendre, en 1791. Bien plus tard, en 1992, la cour européenne des Droits de l’Homme a jugé que le « droit au respect de la vie privée dont dispose toute personne englobe le droit de nouer et développer ses relations avec ses semblables et il n’y a aucune raison de principe d’en exclure les activités professionnelles".

La Cour de cassation, a rappelé qu’une restriction à ce droit par un employeur “n’est valable qu’à la condition d’être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et proportionnée compte tenu de l’emploi occupé et du travail demandé, au but recherché” (Cass. soc., 12 janv. 1999).

La Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne (Nice, déc. 2000) a rappelé pour sa part :
 Liberté professionnelle et droit de travailler : “1. Toute personne a le droit de travailler et d’exercer une profession librement choisie ou acceptée...” (art. 15),
 Liberté d’entreprendre : “la liberté d’entreprise est reconnue conformément au droit communautaire et aux législations et pratiques nationales” (art. 16).

Ainsi, tout salarié a la liberté pleine et entière d’exercer, de façon subordonnée ou indépendante, l’activité de son choix, choix qui peut le conduire à concurrencer en toute loyauté son ancien employeur, qui lui peut trouver un intérêt à laisser subsister une obligation de non concurrence au delà de la relation de travail.

C’est pour gérer et arbitrer ce double principe que la clause de non concurrence est incluse dans un contrat de travail.

C’est ainsi qu’en absence de clause, le salarié est libre de ses choix.

Un texte du Code du travail se rapporte à la clause de non concurrence : l’article L. 1121-1.

“nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché”.

Par conséquent, si la nature du travail le justifie et si le principe de proportionnalité est respecté, une clause de non concurrence peut être mise en place par un employeur si aucun texte légal ou, disposition conventionnelle ne vient l’interdire.

La convention collective ou l’accord collectif de travail peut prévoir une interdiction de concurrence. Cette clause est directement applicable au salarié, même si elle n’est pas reprise expressément par son contrat de travail (depuis Cass. soc., 9 juill. 1976). Dans ce cas de figure, l’employeur doit être capable d’apporter la preuve qu’il a informé son salarié de cette disposition de sa convention collective (Cass. soc., 25 mars 1998).

La clause du contrat de travail qui impose une obligation de non-concurrence plus contraignante pour le salarié que celle admise par la convention collective applicable n’est valable que dans les limites fixées par celle-ci (Cass. soc., 22 oct. 2008).

“une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives”.

En synthèse des principes de base à respecter, une clause de non concurrence doit :

 laisser au salarié la possibilité de travailler ;
 être limitée dans le temps et dans l’espace ;
 protéger les intérêts légitimes de l’entreprise ;
 respecter un critère de proportionnalité ;
 prévoir une contrepartie pécuniaire au profit du salarié.

1/ laisser au salarié la possibilité de travailler

“pour être valable, une clause de non-concurrence doit laisser au salarié la possibilité d’exercer normalement l’activité qui lui est propre” (Cass. soc., 18 oct. 1952) et ne doit pas porter “gravement atteinte à la liberté du travail” (Cass. soc., 4 mars 1970).

2/ être limitée dans le temps et dans l’espace

Les juges apprécient souverainement si l’étendue du champ géographique et temporel de la clause de non concurrence est ou non de nature à empêcher le salarié d’exercer son activité.

3/ protéger les intérêts légitimes de l’entreprise

L’insertion d’une clause de non-concurrence dans un contrat de travail ne sera valable que si elle est indispensable à la défense des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle ne porte pas une atteinte injustifiée et disproportionnée à la liberté du travail.

C’est à l’employeur de démontrer le préjudice consécutif du fait qu’un ancien salarié viendrait à travailler une entreprise concurrente.

4/ prévoir une contrepartie pécuniaire au profit du salarié.

L’article L. 1121-1 du Code du travail impose une proportionnalité pour toutes les limitations apportées au principe de la liberté du travail.

La cour de cassation impose à tous les contrats une contrepartie financière (Cass. soc., 10 juill. 2003). L’indemnité compensatrice ne peut être assorti d’aucune condition.

Le salarié qui a respecté une clause de non-concurrence illicite en l’absence de contrepartie financière, peut prétendre à des dommages et intérêts (Cass. soc., 18 mars 2003).

Par un arrêt du 7 mars 2007, la chambre sociale de la Cour de cassation a posé deux principes :

 le montant de la contrepartie est indépendant de la durée du contrat ;
 le paiement de la contrepartie ne peut intervenir pendant la durée d’exécution du contrat, mais seulement après.

A ce jour la jurisprudence n’a défini aucun montant minimum pour que la contrepartie soit réputée valable. Employeur et salarié sont libres d’en déterminer le montant.

La chambre sociale a précisé qu’une contrepartie financière dérisoire à la clause de non-concurrence contenue dans un contrat de travail équivaut à une absence de contrepartie (Cass. soc., 15 nov. 2006).

La clause de non concurrence source de litiges et de contentieux très souvent jugés à l’avantage du salarié mérite un traitement sérieux quant à sa mise en place.